Франчайзинг чи комерційна концесія?

Франчайзинг в Україні впродовж останніх років розвивається швидкими темпами. За різними оцінками, в Україні налічується від 80 до 120 франчайзингових мереж. Ураховуючи той факт, що неосвоєними все ще лишаються великі ринки збуту і є можливим поступове зниження вартості франшизи, що зробить доступнішим цей спосіб здійснення підприємницької діяльності, можна очікувати більш динамічного розвитку франчайзингу в найближчі роки.

Правова регламентація породила наукові й практичні дискусії.

Цивільний і Господарський кодекси України, містять спеціальні норми, присвячені франчайзингу (гл. 75 ЦК України і гл. 36 ГК України). У результаті, окрім нового правового інституту, до вітчизняного законодавства було введено новий термін «комерційна концесія», що започаткувало дискусії стосовно співвідношення таких термінів, як «франчайзинг» і «комерційна концесія». Дискусія, окрім суто наукового, набула також практичного характеру, оскільки почасти франшизодавцями в Україні виступають зарубіжні фірми з країн, національне законодавство яких послуговується саме терміном «франчайзинг».

Питання щодо можливості взаємозаміни цих двох понять певним чином лишається відкритим, адже юридичній науці не вдалося сформулювати загальновживаного визначення поняття «франчайзинг».

За кордоном найвдаліші спроби дати визначення цьому поняттю було зроблено національними та міжнародними асоціаціями франчайзингу. Наприклад, Міжнародна асоціація франчайзингу пропонує таке визначення: «Франчайзинг – це договірні відносини між франшизодавцем і франшизоодержувачем, де франшизодавець пропонує або зобов’язується виявляти постійний інтерес до діяльності франшизоодержувача в таких сферах, як ноу-хау і навчання персоналу, тоді як франшизоодержувач здійснює власну діяльність під спільним фірмовим найменуванням, форматом і/чи процесом, яким володіє та контролює франшизодавець, і вклав або вкладе суттєві інвестиції у це підприємство із власних ресурсів». У свою чергу, Британська асоціація франчайзингу визначає франчайзинг як «ліцензію, що надається однією особою (франшизодавцем) іншій особі (франшизоодержувачу), яка: дозволяє або вимагає від франшизоодержувача впродовж строку дії договору здійснювати передбачений вид підприємницької діяльності під найменуванням, що належить або асоціюється з франшизодавцем; дає право франшизодавцю впродовж строку дії договору здійснювати поточний контроль за діяльністю франшизоодержувача; зобов’язує франшизодавця надавати франшизоодержувачу допомогу в здійсненні цієї підприємницької діяльності (щодо організації ведення бізнесу франшизоодержувача, навчання його персоналу, управління тощо); зобов’язує франшизоодержувача впродовж строку дії договору виплачувати франшизодавцю періодичні грошові відрахування за надане право користування франшизою або за товари чи послуги, надані франшизодавцем франшизоодержувачеві; не є угодою між основною компанією та її дочірнім підприємством або між дочірніми підприємствами цієї основної компанії або між фізичною особою і компанією, що ним контролюється».

Аналіз понять і визначень

Аналіз наведених визначень (як і низки інших, запропонованих зарубіжною наукою і практикою) свідчить про те, що, попри відсутність загальновизнаного визначення цього терміна, існує порозуміння щодо суті цього явища та притаманних йому ознак. Це дає нам можливість визначити, чи співпадає зміст поняття «франчайзинг» зі змістом «комерційної концесії», передбаченої українським законодавством.

По-перше, як випливає із згаданих визначень, єдиною підставою виникнення таких зобов’язань є договір. Подібного висновку можна також дійти з аналізу положень Цивільного та Господарського кодексів України, що передбачають договір комерційної концесії як єдину підставу виникнення такого правочину.

По-друге, франчайзинг передбачає передачу франшизоодержувачу прав на використання у власній підприємницькій діяльності об’єктів інтелектуальної власності (фірмового найменування, комерційної інформації тощо). Стаття 1115 ЦК і ст. 366 ГК України також передбачають передачу на підставі договору комерційної концесії комплексу прав, що належать правоволодільцеві, для використання в підприємницькій діяльності користувача обумовленим у договорі способом. Стаття 1116 ЦК України визначає предмет договору комерційної концесії, яким є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації.

По-третє, франчайзинг характеризується наданням франшизодавцем постійної технічної та консультативної допомоги франшизоодержувачу з метою забезпечення необхідної якості виробництва товарів, виконання робіт або надання послуг. Стаття 1120 ЦК і ст. 370 ГК України передбачають обов’язок правоволодільця, якщо інше не передбачено договором комерційної концесії, надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, зокрема, сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників.

По-четверте, франшизодавець має право контролювати певні аспекти діяльності франшизоодержувача, аби гарантувати належне використання його фірмового найменування, торговельного марки та ділової репутації. Стаття 1120 ЦК і ст. 370 ГК України передбачають зобов’язання правоволодільця, якщо інше не передбачено угодою, контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії. Також ст. 1121 ЦК і ст. 371 ГК України передбачають обов’язок користувача дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав.

По-п’яте, франчайзинг передбачає внесення франшизоодержувачем власних коштів у започаткований бізнес. Попри те, що українське законодавство прямо не передбачає обов’язку користувача здійснювати особисті вкладення, це випливає із самої природи цих відносин. До того ж у франчайзингу можливе часткове фінансування з боку франшизодавця або його допомога при отриманні кредиту.

По-шосте, франшизоодержувач не є філіалом франшизодавця, а виступає як самостійний господарюючий суб’єкт. Відповідно до ст. 1117 ЦК України сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності.

По-сьоме, франшизоодержувач виплачує франшизодавцеві винагороду за надані права та послуги. Стаття 1115 ЦК і ст. 366 ГК України передбачають, що користувач зобов’язаний виплачувати правоволодільцеві передбачену договором комерційної концесії винагороду.

Отже, можна стверджувати, що зміст поняття «комерційна концесія», впровадженого українським законодавцем, загалом відповідає змістові поняття «франчайзинг», який використовується у міжнародній практиці.

За кордоном

Тим не менше, слід брати до уваги, що в законодавстві деяких країн поняття «франчайзинг» і «комерційна концесія» не є цілком тотожними. Якщо, наприклад, у Російській Федерації «комерційна концесія» також розглядається як еквівалент поняттю «франчайзинг», то в таких країнах, як Франція, Португалія, Бельгія і Швейцарія договір комерційної концесії є одним із видів «виключних» або «дистриб’юторських» угод. За національним законодавством цих країн під договором комерційної концесії розуміється угода, за якою одна сторона закуповує в іншої сторони товари, виготовлені або придбані останньою, з метою їх перепродажу в межах певної території. Відповідно, навіть якщо при укладенні такої угоди разом із правом на реалізацію товару на певній території буде передано право на використання фірмового найменування виробника, мова може йти лише про збутовий франчайзинг. Збутовий франчайзинг дійсно досить часто зустрічається в практиці (прикладом тут може бути Yves Rocher), проте існують також інші види франчайзинга: виробничий франчайзинг, що є передачею прав на виробництво і збут під торговельною маркою франшизодавця продукції з використанням запатентованої технології виробництва, матеріалів або похідного компонента продукції (наприклад, виробництво Coca Cola чи Pepsi), а також франчайзинг у сфері обслуговування, тобто надання франшизоодержувачем послуг під фірмовим найменуванням або торговельною маркою франшизодавця (наприклад, McDonald’s, „Два гуся”, „Піца Челентано”).

Слід мати на увазі, що …

Таким чином, ми бачимо, що в законодавстві певних країн термін «комерційна концесія» може бути за своїм змістом вужчим ніж «франчайзинг». Цей факт треба особливо брати до уваги при укладенні договорів із зарубіжними партнерами, якщо розглядається можливість вибору права, що застосовуватиметься для регулювання цих відносин. З іншого боку, «комерційна концесія», передбачена українським законодавством, дійсно загалом є тотожною терміну «франчайзинг», що також слід ураховувати при роботі з іноземними франшизодавцями, які приходять на український ринок. Наприклад, законодавство США передбачає обов’язкове розкриття певної інформації про франшизу і франшизодавця до укладення договору франчайзингу і встановлює санкції за надання неправдивої інформації. Федеральна торговельна комісія США здійснює контроль за дотриманням цих правил і може накласти штраф у розмірі до 10 000 дол. США за порушення встановлених вимог. У справі Mieman v. Dryclean USA Franchise Co. перед судом було поставлене питання: чи повинен американський франшизодавець, здійснюючи власну діяльність за кордоном, виконувати вимоги свого національного законодавства щодо розкриття інформації. Суд дійшов висновку, що хоча ці правила поширюються лише на територію США, американські суди мають запобігати недобросовісній поведінці, що має місце в міжнародній торгівлі за участі американських компаній. Відповідно, франшизодавець мав надати передбачену американським законодавством інформацію зарубіжному франшизоодержувачу. Отже, хоча українське законодавство не передбачає обов’язкового розкриття інформації перед укладенням договору комерційної концесії, українська сторона може скористатися подібними положеннями законодавства про франчайзинг інших країн.

Наостанку відзначимо, що в Україні дійсно почало формуватися законодавство, котре регулює франчайзинг, проте воно ще вимагає вдосконалення, як, до речі, і культура франчайзингових відносин.